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:: CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA ::
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Nona Commissione – Tirocinio e Formazione Professionale -
INCONTRO DI STUDIO - 26 e 28 aprile 2004, n. 1152

L’ESECUZIONE FORZATA

La gestione attiva: nomina del custode, compensi e direttive esecutive, accesso all’immobile, abitazione, locazioni opponibili, liberazione dell’immobile; vendita senza incanto.

 dott. Roberto Fontana

 giudice presso il Tribunale di Monza

 

.:: INDICE INTERATTIVO ::.

1. PREMESSA
2. NOMINA DEL CUSTODE GIUDIZIARIO E GESTIONE ATTIVA
2.1. La custodia dei beni nella disciplina delle procedure espropriative immobiliari.
  a) il debitore-custode e la sua sostituzione con un terzo:
  b) poteri e doveri del custode e poteri autorizzatori e di direttiva del giudice dell’esecuzione:
  c) legittimazione processuale del custode
2.2 Il custode giudiziario nella prassi tradizionale
2.3 Il custode giudiziario nelle prassi innovative
3. LIBERAZIONE DELL’IMMOBILE PIGNORATO E DIRITTI DI TERZO OPPONIBILI
3.1 I diritti di terzo opponibili
  a) i diritti reali di godimento;
  b) i diritti personali di godimento
  c) il diritto del coniuge in base al provvedimento di assegnazione della casa ex art. 6 L. 898/70 ed ex art. 155 c.c.
3.2 La liberazione dell’immobile da parte del custode giudiziario. Profili giuridici
  a) la liberazione dell’immobile occupato dal debitore
  b) la liberazione dell’immobile occupato da terzi senza titolo
  c) la liberazione dell’immobile occupato da terzi morosi o con titolo scaduto
  d) l’azione del custode nel caso di titolo opponibile non scaduto
3.3 La liberazione dell’immobile da parte del custode giudiziario. Profili funzionali
4. VENDITA SENZA INCANTO
4.1 Profili giuridici
4.2 Profili funzionali

 

ALLEGATO

le vendite forzate immobiliari e la ragionevole durata del processo esecutivo:
l’esperienza del Tribunale di Monza.

 

 

1. PREMESSA

^

Nell’ambito di una sessione dedicata essenzialmente all’illustrazione dei “protocolli operativi” elaborati nella prassi giudiziaria al fine di assicurare “un governo informato, efficiente, trasparente delle procedure esecutive immobiliari” la relazione assegnatami riguarda l’attività del custode giudiziario e la vendita senza incanto.
L’accoppiamento dei temi non è ovviamente casuale in quanto il “protocollo operativo” creato nella seconda metà degli anni 90 dai giudici dell’esecuzione del Tribunale di Bologna, sviluppato ulteriormente nell’esperienza del Tribunale di Monza tra il 1999 e il 2001 e quindi seguito, con l’introduzione di importanti varianti, in altri ormai numerosi uffici giudiziari, è proprio incentrato sulla netta opzione per la vendita senza incanto e sulla nomina, in pressoché tutte le procedure esecutive, del custode giudiziario in sostituzione del debitore.
Prima di entrare nel merito degli argomenti specifici della relazione è opportuno qualche breve cenno di carattere generale a questo “protocollo operativo” al fine di una migliore comprensione della filosofia che lo sottende.
L’opzione di fondo è rappresentata dall’assunzione di una prospettiva di risultato come prospettiva propria anche dell’attività del magistrato alla luce dei principi costituzionali riguardanti la buona amministrazione, l’effettività della tutela giurisdizionale ed ora la ragionevole durata del processo.
In questa prospettiva il punto di partenza è stata l’individuazione di due obbiettivi:
riduzione della durata del processo esecutivo, dal deposito della certificazione ipocatastale alla distribuzione del ricavato, entro il limite massimo dei 18 mesi; vendita dei beni pignorati a prezzi in linea con quelli del normale mercato immobiliare.
A questo ha fatto seguito l’analisi del concreto funzionamento delle sistema delle esecuzioni immobiliari per accertare tutti i fattori di criticità, ossia i fattori ostativi al raggiungimento degli obbiettivi delineati, e per individuare le soluzioni procedurali ed organizzative compatibili con l’attuale quadro normativo e quindi introducibili mediante l’esercizio dei poteri che sono già ora attribuiti al giudice dell’esecuzione. L’analisi ha riguardato essenzialmente i seguenti oggetti: tempi e modalità dell’attività delle parti, del giudice e degli ausiliari nell’ambito del processo; interazione tra sistema delle vendite immobiliari giudiziarie e normale mercato immobiliare; attività delle cancellerie.
Riguardo al primo profilo si è pervenuti alla conclusione che il processo esecutivo deve articolarsi di regola in solo tre udienze (udienza ex art. 569 c.p.c., udienza per l’esame delle offerte e la gara tra gli offerenti, udienza per l’esame del progetto di distribuzione) e che in particolare alla prima udienza, da tenersi entro il termine massimo di 6 mesi dal deposito della documentazione ipocatastale, si deve pervenire con la perizia di stima già redatta e già comunicata a tutte le parti a cura del perito al fine di consentire l’immediata pronuncia dell’ordinanza di vendita. Inoltre si è verificato che solo la delega di alcune attività a degli ausiliari, in presenza di una forte accelerazione dei tempi di definizione delle procedure, può assicurare l’efficienza in un contesto caratterizzato da risorse limitate.
Quanto al rapporto tra vendite giudiziarie e normale mercato immobiliare si sono individuate nelle seguenti circostanze le principali cause della scarsa partecipazione alle aste e del conseguente monopolio di fatto instaurato da cerchie ristrette di soggetti operanti in un’ottica speculativa: inadeguatezza delle forme pubblicitarie; difficoltà di accesso alle perizie e loro carente contenuto informativo soprattutto con riferimento allo stato di occupazione del bene; impossibilità di visitare l’immobile da parte degli interessati all’acquisto; frequenza delle turbative d’asta; difficoltà di accesso al finanziamento bancario per il pagamento del prezzo; incertezza sui tempi di effettiva immissione dell’acquirente nella detenzione.
Con riferimento a ciascuno di questi fattori si sono quindi elaborate delle specifiche soluzioni compatibili con le norme vigenti e funzionali, nel loro insieme, ad ottenere il risultato del pieno inserimento delle vendite giudiziarie degli immobili nel normale mercato immobiliare, presupposto essenziale per assicurare la vendita della gran parte dei beni già al primo tentativo e in ogni caso per assicurare, a garanzia sia dei creditori sia del debitore esecutato, la realizzazione del giusto prezzo ossia del normale prezzo di mercato. In questo contesto si collocano le scelte operate riguardo alla forma della vendita ed alla nomina del custode giudiziario, il cui significato, in questa prospettiva di analisi e ripensamento in chiave funzionale di tutti i singoli segmenti che integrano la procedura espropriativa immobiliare, va colto principalmente in relazione alle problematiche rappresentate dall’esistenza delle turbative d’asta, dall’impossibilità di visitare l’immobile da parte degli interessati all’acquisto e dall’incertezza sui tempi di effettiva immissione dell’acquirente nella detenzione.
Per completare questa premessa introduttiva, non potendosi, ovviamente, illustrare gli altri tasselli del modulo elaborato, va rilevato che gli obbiettivi delineati sono stati pienamente raggiunti, per cui si può constatare che negli uffici giudiziari che, pur con le opportune varianti, lo hanno adottato la percentuale delle aste sfociate nella vendita è passato dal 5-15% al 70%, i prezzi di vendita sono quelli di mercato e la durata delle nuove procedure esecutive, salvi i casi di rallentamento richiesto dalle parti, è al di sotto dei 18 mesi e in molti ipotesi scende a 12-13 mesi.
Va inoltre sottolineato che, per quanto riguarda le opzioni interpretative compiute, pur in presenza di pochissimi (ed in alcuni casi in assenza completa di) precedenti giurisprudenziali le impugnazioni proposte sono state rarissime, per cui può affermarsi che il “protocollo operativo” introdotto è risultato, alla luce della verifica della dialettica processuale nell’arco temporale di ormai vari anni, molto solido.
In altri termini le scelte processuali e le soluzioni organizzative adottate costituiscono un tentativo, sfociato in risultati indubbiamente positivi, di concretizzare il dovere del giudice di perseguire l’obbiettivo dell’efficienza in un contesto, come quello del processo esecutivo, in cui l’obbiettivo si specifica non solo sul piano temporale della durata del processo ma anche sul piano dei valori dei realizzo dei beni sul mercato, con conseguente necessità per il giudice di riflettere e di compiere delle scelte con riferimento non solo ai meccanismi interni del processo ( ad esempio il numero delle udienze) ma anche all’interazione con la realtà extragiudiziaria del mercato immobiliare: il perseguimento dell’efficienza implica infatti l’assunzione di parametri di razionalità tecnica che, nel caso di attività giudiziale sfociante nella collocazione di beni sul mercato (in sede di procedure esecutive ordinarie o in sede di procedure concorsuali), impone la massima attenzione alle effettive dinamiche del mercato ed alle esigenze che condizionano l’incontro tra la domanda e l’offerta, perché se da queste esigenze si prescinde la conseguenza è che il bene viene liquidato a condizioni deteriori in contrasto con il dovere dell’efficienza e con lesione dei diritti delle parti coinvolte nel processo.

 

2. NOMINA DEL CUSTODE GIUDIZIARIO E GESTIONE ATTIVA

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2.1. La custodia dei beni nella disciplina delle procedure espropriative immobiliari.
a) il debitore-custode e la sua sostituzione con un terzo:
Come noto nelle procedure esecutive immobiliari il debitore, per effetto del pignoramento, è costituito automaticamente custode del bene pignorato e di tutti gli accessori (art. 559, comma 1, c.p.c.). L’art. 559, comma 2, c.p.c. prevede che su istanza del creditore pignorante o di un creditore intervenuto il giudice dell’esecuzione può nominare custode una persona diversa dal debitore.
In ogni caso è da tempo pacifico il carattere pubblicistico della figura del custode venendo inclusa, dall’art. 65 c.p.c., tra gli ausiliari di giustizia.
Quindi, quando ad esercitare la custodia sia il debitore, la sua posizione di custode va tenuta distinta da quella di debitore esecutato: egli è comunque un privato che ope legis viene incaricato di un pubblico ufficio che deve esercitare come longa manus degli organi giudiziari, svolgendo le attività previste dalla legge secondo le direttive eventualmente impartitegli dal giudice, richiedendo le necessarie autorizzazioni e con obbligo di rendiconto. Questa netta differenziazione tra debitore - custode e debitore-esecutato è resa particolarmente evidente dalla previsione di cui all’art. 560, comma 3, c.p.c. (norma su cui si tornerà in sede di esame delle problematiche inerenti la liberazione dell’immobile nel corso della procedura) che stabilisce che il debitore può continuare ad abitare nell’immobile pignorato, occupando i locali strettamente necessari a lui e alla sua famiglia, solo con l’autorizzazione del giudice. La norma conferma che per effetto della notificazione del pignoramento si verifica un’interversione del possesso, per cui da quel momento il debitore perde il possesso privatistico del bene e diviene titolare di un possesso iuris publici che deve esercitare secondo le finalità e nei limiti suoi propri: da qui discende che il debitore esecutato ( non essendo più nella posizione di esercitare liberamente le facoltà di godimento spettanti al proprietario e non sussistendo, d’altro canto, una correlazione funzionale necessaria tra il godimento del bene da parte del debitore e le finalità della custodia) se intende continuare ad abitare nell’immobile pignorato deve chiedere al giudice la relativa autorizzazione che, in base ad una valutazione di funzionalità o quantomeno di compatibilità con le esigenze di una gestione efficiente della procedura espropriativa, potrà essere accolta, accolta parzialmente (con limitazioni temporali o spaziali) o negata.
Posta l’identità di funzioni tra custode – debitore e custode – non debitore, in ordine alla sostituzione del debitore ci si è chiesto se possa essere disposta d’ufficio ai sensi dell’art. 66 c.p.c. a prescindere dall’istanza di un creditore. Questa soluzione parrebbe in linea generale esclusa dalla specifica previsione dell’art. 559, comma 2, che, in forza del principio di specialità, dovrebbe prevalere sulla norma generale dell’art. 66, anche se autorevole dottrina ha ritenuto che si possa procedere alla sostituzione “anche d’ufficio nonostante la lettera dell’art. 559 c.p.c., perché non si tratta di istanza condizione del provvedimento”.
Ad una diversa conclusione può però pervenirsi quando si è in presenza di violazioni da parte del custode-debitore dei suoi doveri inerenti la funzione di custodia (ad esempio: attività di danneggiamento; impedimento dell’accesso del perito estimatore all’immobile pignorato; mancato deposito del rendiconto trimestrale e dei canoni percepiti nel caso di immobile locato a terzi; impedimento di qualsiasi visita all’immobile in vendita da parte di terzi interessati all’acquisto ecc). Trattandosi di un ausiliario di giustizia è logico ritenere che, in presenza di violazione dei doveri, il giudice possa esercitare nei suoi confronti il generale potere di sostituzione d’ufficio di cui all’ art. 66 c.p.c.
In altri termini il dettato normativo potrebbe essere così interpretato: quando il debitore-custode non viola alcun dovere inerente la sua funzione la sua sostituzione con un terzo non può prescindere ai sensi dell’art. 559 c. 2 dall’istanza del creditore (fatta salva la possibilità di eventuali iniziative d’impulso in tal senso del giudice, nell’esercizio delle sue funzioni di direzione del processo, sotto forma d’invito alle parti in una prospettiva di migliore funzionamento della procedura); quando emerge una violazione il giudice, ai sensi dell’art. 66 c.p.c., può provvedere alla sostituzione d’ufficio.
Quanto alla legittimazione a proporre l’istanza l’unica sentenza pubblicata al riguardo è nel senso di riconoscerla anche al creditore intervenuto non munito di titolo esecutivo sul presupposto che la sostituzione del custode non rappresenta un atto d’impulso del processo esecutivo in senso proprio ma un atto attinente alla conservazione ed amministrazione del bene 5 .
La sostituzione va disposta con ordinanza previa audizione del debitore. Né l’art. 66 né l’art. 559, a differenza ad esempio delle norme in materia di consulente tecnico d’ufficio, accennano alla necessità della sussistenza di particolari motivi per operare la sostituzione.
Da questo, oltre che dall’espressa esclusione dell’impugnabilità del provvedimento (art. 66 comma 3 c.p.c.), la dottrina prevalente deduce che la sostituzione non richiede l’esistenza di specifici presupposti sottolineando come questa soluzione sia coerente con “il carattere fiduciario della funzione del custode”.
Le pronunce giurisprudenziali in materia conosciute sono pochissime e riguardano dei casi di sostituzione motivata con riferimento a violazioni di specifici obblighi (mancato accantonamento dei canoni; mancata presentazione del rendiconto; locazione di immobile senza autorizzazione). Esse non appaiono tuttavia molto significative in quanto la giurisprudenza nettamente prevalente ha finora seguito l’opinione dottrinale che non ritiene proponibile contro l’ordinanza di sostituzione del custode, non trattandosi di un atto esecutivo in senso proprio ma di un provvedimento meramente conservativo a contenuto ordinatorio, né l’opposizione ex art. 617 c.p.c. né il ricorso per cassazione con la conseguenza che, in assenza di un rilevante contenzioso in materia, non appare possibile conoscere l’opinione dei giudici riguardo al carattere del potere di sostituzione del custode ed in particolare riguardo alla necessità di specifici inadempimenti di obblighi.
In una recente ordinanza un giudice del Tribunale di Milano prende espressamente posizione affermando che “il potere del giudice di sostituire il debitore-custode ai sensi del 2° comma dell’art. 559 c.p.c. ricorre quando il debitore si sia mostrato inaffidabile violando gli obblighi imposti dalla legge o quando non sia stato autorizzato ad abitare l’immobile pignorato”. L’estensore perviene a questa conclusione muovendo dalla comparazione della disciplina della custodia nelle procedure esecutive mobiliari (il debitore può essere nominato custode solo se vi è il consenso del creditore) e nelle procedure esecutive immobiliari (il debitore è costituito automaticamente custode con il pignoramento dell’immobile) per dedurne che, rappresentando la nomina di un terzo a custode un’eccezione nell’ambito delle procedure esecutive immobiliari, la decisione in tal senso del giudice deve essere esercitata sulla base di un criterio desumibile dalla legge e identificabile nel mancato rispetto dei doveri del custode specificati nell’art. 560 c.p.c. Nell’ordinanza si esclude che in questa prospettiva possano assumere rilievo valutazioni in ordine alla possibilità di visitare l’immobile da parte degli interessati all’acquisto.
Una diversa tesi è ovviamente espressa da chi opta per la sostituzione tendenzialmente generalizzata del debitore nella custodia dell’immobile pignorato. E’ in primo luogo da rilevare, per una migliore comprensione di questa opinione, che la questione della sostituzione del debitore nella custodia non va confusa con la questione dell’autorizzazione al debitore ad abitare l’immobile pignorato, in quanto le relative decisioni, per quanto in concreto possano coincidere temporalmente e confluire anche in un’unica ordinanza, si pongono su due piani distinti in quanto una attiene all’esercizio del munus publicum di custode e l’altra attiene alla sfera privata del debitore ed in particolare alla sua possibilità di continuare a godere di un bene per il quale non può più esercitare liberamente le facoltà del proprietario. Tralasciando quindi ogni considerazione riguardo ai presupposti del diniego dell’autorizzazione ad abitare l’immobile (su cui si tornerà successivamente) in quanto non conferente, si ritengono decisivi i seguenti rilievi: la custodia dell’immobile pignorato è conferita ope legis al debitore non per soddisfare un interesse del debitore (tanto è che non potrebbe rinunciare alla funzione di custode) ma perché questa soluzione è la più funzionale rispetto alle modalità di perfezionamento del pignoramento (per il quale è sufficiente l’adempimento formale della notificazione dell’atto senza che l’ufficiale giudiziario debba porre in essere un’attività di apprensione materiale del bene ) ed alle esigenze di conservazione e gestione del bene nella fase immediatamente successiva al pignoramento (è assicurata infatti l’automatica identificazione del responsabile della conservazione dal momento stesso della notificazione del pignoramento – o, secondo alcuni, dalla trascrizione nei registri immobiliari – e la soluzione non presenta particolari inconvenienti non sussistendo pericolo di sottrazione del bene ed essendo limitato, nel breve termine, il rischio di deterioramento); posto che l’art. 559 attribuisce al giudice il potere di sostituire il debitore nella custodia utilizzando una formula molto ampia che, salvo il riferimento all’istanza del creditore, ricalca in sostanza quella dell’art. 65, non vi è dubbio che la violazione degli obblighi indicati nell’art. 560 imponga l’adozione del provvedimento ma non vi è alcuna ragione per la limitazione della sostituzione a questi casi; è coerente con la formulazione della norma (se il legislatore avesse inteso ancorare l’esercizio del potere di sostituzione di cui all’art. 559 alla violazione dei doveri tipizzati nel successivo art. 560 avrebbe inserito un espresso riferimento) ma soprattutto con la finalità dell’istituto della custodia (tutela dell’interesse dei creditori a conservare e valorizzare l’immobile pignorato) consentire la sostituzione del debitore nella custodia in tutti i casi in cui il giudice ritenga la scelta funzionale ad una migliore conservazione e amministrazione del bene, senza che a questo possa ostare un diverso interesse proprio del debitore che copre il ruolo di custode pur sempre quale munus publicum; conservazione ed amministrazione del bene non vanno intese solo come attività volte ad evitarne il deterioramento materiale ed a incassare i canoni nel caso di locazione a terzi, dovendosi intendere la conservazione in una prospettiva funzionale come conservazione del suo valore economico (nella procedura esecutiva il bene rileva come valore di scambio) e quindi comprendendovi ogni attività volta ad evitare la svalutazione del bene nelle more della procedura e ad assicurare conseguentemente la realizzazione del suo effettivo valore di mercato in sede di vendita (tra cui ad esempio liberare il bene da terzi occupanti senza titolo, consentire l’accesso al bene da parte degli interessati all’acquisto per prenderne visione) e dovendosi ricondurre all’amministrazione anche attività di regolarizzazione urbanistica, di regolarizzazione catastale, di definizione di eventuali contenziosi in ordine ad oneri accessori o modalità di godimento del bene; è difficilmente discutibile che per lo svolgimento di queste attività offra maggiori garanzie sia sotto il profilo della diligenza che della competenza un soggetto che sia diverso dal debitore e che operi in veste professionale.
In altri termini si ritiene che non vi sia alcun ostacolo normativo a che le riflessioni sull’essenzialità della figura del custode professionale ai fini dell’efficienza delle procedure esecutive immobiliari (riflessioni fondate su un’analisi approfondita dei meccanismi di concreto funzionamento delle procedure e confermate in modo inequivocabile dai risultati raggiunti con le c.d. nuove prassi) siano poste alla base della motivazione dei provvedimenti di sostituzione del debitore, non risultando che alcuna norma imponga di sacrificare il perseguimento dell’efficienza ad un diverso interesse del debitore, posto che la previsione dell’assunzione automatica della veste di custode da parte del debitore per effetto del pignoramento non appare espressione di una particolare tutela di un suo interesse allo svolgimento della funzione bensì risponde unicamente all’esigenza funzionale di assicurare l’immediata individuazione di un responsabile della custodia del bene.
b) poteri e doveri del custode e poteri autorizzatori e di direttiva del giudice dell’esecuzione: ^
 L’art. 65 c.p.c. individua le funzioni del custode nella conservazione e nell’amministrazione dei beni pignorati, riferendosi quindi sia alle attività di conservazione materiale del bene affidatogli sia alla sua gestione per mantenerne l’utilità economica ed acquisire i frutti.
Pertanto al custode spettano ex lege i poteri inerenti alla conservazione e all’amministrazione ordinaria del bene, con l’espressa eccezione della concessione del bene in locazione che è sempre soggetta all’autorizzazione del giudice (art. 560 comma 2 c.p.c), risultando altrimenti inopponibile ai creditori e all’acquirente.
Con riferimento all’esecuzione immobiliare il codice parrebbe distinguere tra custodia e amministrazione prevedendo espressamente la figura dell’amministratore giudiziario. Ma è stato evidenziato come la distinzione tra la figura del custode e la figura dell’amministratore giudiziario, che riflette non una contrapposizione tra custodia e amministrazione (risultando pacifico alla luce della norma generale dell’art. 65 c.p.c. che la custodia implica sia attività di conservazione sia di amministrazione e non potendosi d’altro canto neppure sul piano concettuale nettamente distinguere i due tipi d’attività) ma semmai una differenziazione tra “amministrazione conservativa” e “amministrazione gestoria” , era stata formulata nella prospettiva di tempi fisiologici della procedura esecutiva immobiliare molto ristretti, per cui di norma non avrebbe dovuto assumere concreta rilevanza una problematica di gestione attiva del bene: quella dell’amministratore giudiziario è quindi una particolare figura di custode, soggetta alla disciplina generale dell’art. 65 c.p.c. e contraddistinta dalla marcata finalità “gestoria” e dai requisiti soggettivi richiesti per la nomina ( senza il consenso di tutti i creditori non può essere nominato amministratore il debitore e di regola è nominato invece il creditore o istituto specializzato) ; d’altro canto, a dimostrazione della sostanziale omogeneità delle funzioni, la disciplina del rendiconto dell’amministratore giudiziario è espressamente richiamata nell’art. 560 c.p.c. per i rendiconti del debitore e del terzo nominato custode. L’enucleazione a livello legislativo della figura dell’amministratore giudiziario, la cui nomina presuppone un incanto deserto, non esclude quindi l’attribuzione al custode ex art. 559 c.p.c. dei compiti di amministrazione gestoria, che possono assumere particolare rilevanza in ragione delle specifiche caratteristiche del bene e dell’eventuale prolungamento dei tempi della procedura.
Tra le attività conservative vengono in considerazione anzitutto quelle volte ad assicurare l’integrità materiale e ad evitare quindi danneggiamenti o deterioramenti mentre tra le attività di amministrazione gestoria la più frequente è ovviamente quella riguardante i rapporti di locazione in corso o, eventualmente, anche la stipulazione di nuovi contratti di locazione.
Ma tra questi estremi si colloca una variegata serie di attività che, come si è già accennato, nelle nuove prassi innovative, nella prospettiva di piena valorizzazione delle potenzialità del ruolo del custode giudiziario ai fini della maggiore efficienza delle procedure esecutive, tendono via via ad arricchirsi ed a caratterizzarsi soprattutto in funzione di una migliore collocazione del bene nel mercato immobiliare: regolarizzazione amministrativa del bene, acquisizione di elementi informativi completi e certi sullo stato del bene e sugli eventuali diritti di terzi opponibili, attività informativa nei confronti dei terzi potenziali acquirenti, gestione delle visite all’immobile da parte degli interessati all’acquisto, liberazione dell’immobile nelle more della procedura.
E’ indubbio che questa “reinterpretazione” della funzione del custode sul piano operativo, che ne privilegia i profili dinamici in una specifica prospettiva funzionale, tende a spostarne il baricentro dall’attività prettamente conservativa o anche di amministrazione nel senso tradizionale d’incasso dei canoni ad un’attività sostanzialmente di “gestione” attiva della collocazione del bene sul mercato (con forti a analogie con le attività liquidatorie del curatore fallimentare). Ma è altrettanto indubbio che questo è essenzialmente l’effetto di una combinazione programmata di specifiche attività ognuna delle quali è indiscutibilmente riconducibile nel novero delle attività di conservazione o di amministrazione del bene spettanti al custode: non pare dubbio ad esempio che, quando un bene è in vendita, rientri tra i compiti di un qualsiasi custode assicurare che gli interessati all’acquisto possano accedervi per prenderne visione.
Nell’ambito delle attività del custode, ai fini di disciplinarne il rapporto con i poteri del giudice dell’esecuzione, in dottrina si è distinto tra poteri minimi (correlati alla conservazione del bene ed al mantenimento della produttività), poteri che il custode non ha direttamente ma che può derivare da un provvedimento generale di autorizzazione del giudice e poteri che il custode non ha ma che il giudice può attribuirgli solo caso per caso e secondo circostanze motivate.
Tra i primi, che il custode esercita senza particolari autorizzazioni, rientrano ad esempio l’incasso e l’aggiornamento dei canoni, il pagamento delle spese condominiali, l’effettuazione d’interventi di manutenzione ordinaria.
Tra le attività che possono essere autorizzate anche tramite direttive generali sono indicate la concessione in locazione dell’immobile, il rinnovo del contratto alla scadenza, l’invio della disdetta e l’avvio dell’azione di rilascio. Devono invece essere autorizzati di volta in volta gli atti che eccedono la normale gestione del bene e si fa l’esempio di un mutuo fondiario per la manutenzione straordinaria dell’immobile.
In ogni caso il giudice, del quale il custode è ausiliare, può impartire direttive ed in particolare fissare criteri e limiti dell’amministrazione, ritenendosi che la norma di cui all’art. 676 c. 1 c.p.c. in materia di sequestro giudiziario sia espressione di una regola generale valida per tutte le custodie.
Specularmene il custode può sempre richiedere direttive al giudice.
Tra i poteri – doveri del custode è compreso ovviamente quello di accedere all’immobile tutte le volte in cui risulti utile allo svolgimento dell’incarico: è evidente che quando l’immobile è occupato dal debitore esecutato e questi non assume un atteggiamento collaborativo, mentre ai fini della liberazione definitiva del bene l’orientamento prevalente è che il custode debba eseguire l’ordine del giudice nelle forme di cui all’art. 605 ss c.p.c. tramite l’ufficiale giudiziario (previa notifica atto di precetto e avviso di sloggio ), per il
semplice accesso il custode (essendo già nel possesso del bene per effetto della nomina) può procedere direttamente con l’ausilio di un fabbro e l’assistenza della forza pubblica. E’ ovvio che se il bene è occupato da terzo in forza di titolo opponibile il custode può accedervi esercitando i diritti del proprietario ma in caso di mancata collaborazione deve agire giudizialmente richiedendo di norma un provvedimento d’urgenza.
Riguardo alle modalità di svolgimento dei propri compiti da parte del custode è pacifico che egli possa avvalersi della collaborazione materiale di altri che lo coadiuvino temporaneamente, sotto il suo personale controllo e sotto la sua responsabilità, all’esecuzione di qualche specifica attività.
Il dovere fondamentale del custode è quello esercitare la custodia da “buon padre di famiglia”.
Egli deve svolgere i compiti conservazione ed amministrazione con diligenza e nel rispetto delle direttive del giudice e non deve compiere atti per cui occorra l’autorizzazione del giudice come la concessione in locazione del bene.
Come si è già evidenziato con riferimento alla problematica della sostituzione del debitore nella custodia tra i doveri del custode (il problema si pone ovviamente per il debitore-custode) rientra anche quello di consentire l’accesso all’immobile degli altri ausiliari del giudice come l’esperto nominato per la stima e degli interessati all’acquisto dell’immobile al fine di prendere visione (attività funzionalmente necessaria per evitare deprezzamenti del bene in sede di vendita).
Il custode, per effetto del rinvio all’art. 593 c.p.c. contenuto nell’art. 560 c.p.c., il custode deve con cadenza trimestrale depositare in cancelleria il conto della gestione e le rendite eventualmente incassate e al termine il rendiconto finale. E’ peraltro evidente che se non si tratta di immobile oggetto di locazione il custode non deve depositare un vero e proprio rendiconto ma una relazione sull’attività svolta con giustificazione delle spese sostenute.
c) legittimazione processuale del custode:

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 E’ pacifica la legittimazione processuale del custode per la tutte le azioni relative ai compiti di conservazione e amministrazione del bene e , secondo la dottrina prevalente, la legittimazione non deriva da una posizione di rappresentanza o di sostituzione processuale bensì dall’essere rappresentante dell’ufficio pubblico di custodia.
Quindi il custode è certamente legittimato ad agire per il pagamento dei canoni, a richiedere la convalida dello sfratto per morosità, a proporre azione di rilascio, ad agire per il risarcimento danni nei confronti degli occupanti per il ritardo nel rilascio, a richiedere la convalida della licenza per finita locazione, a proporre azioni per la conservazione del bene quali nuova opera o danno temuto.
E’ riconosciuta la legittimazione attiva e passiva anche con riferimento alle azioni possessorie.
L’orientamento è invece generalmente negativo per le controversie relativi al di diritto di proprietà ed altri diritti reali, ritenendosi che la relativa legittimazione rimane in capo al proprietario esecutato.
Secondo l’opinione ampiamente prevalente non è richiesta l’autorizzazione del giudice per agire in giudizio quando l’azione riguarda la conservazione o l’ordinaria amministrazione del bene.

 

2.2. il custode giudiziario nella prassi tradizionale

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Fino al 1996, quando i magistrati della IV° Sezione del Tribunale di Bologna e un gruppo di avvocati del relativo foro elaborarono e attuarono il progetto di riorganizzazione delle procedure esecutive immobiliari incentrato sulla valorizzazione della vendita senza incanto e sulla sostituzione del debitore nella custodia con un professionista specializzato, quella del custode giudiziario era, nella prassi dei tribunali italiani, una figura quasi dimenticata o comunque con uno spazio modestissimo.
Questa (nonostante che, dove è stato seguito l’esempio di Bologna, il volto delle procedure esecutive immobiliari sia radicalmente cambiato con il raggiungimento di standard elevati di efficienza in linea con quello degli altri paesi europei) è ancora oggi la realtà della gran parte degli uffici giudiziari.
Nella prassi tradizionale la nomina del custode giudiziario in sostituzione del debitore è chiesta soltanto in casi in cui risultano in corso dei contratti di locazione e il creditore si pone il problema di acquisire alla procedura i relativi canoni.
Va peraltro rilevato che in realtà è assai frequente che il creditore e il giudice neppure sono a conoscenza del fatto che il bene non è occupato dal debitore ma da un terzo in forza di un contratto di locazione e che i canoni sono percepiti e trattenuti dal debitore (e ciò perché il perito estimatore, non trovando la collaborazione del debitore, redige la perizia senza accedere all’immobile oppure perché la perizia viene redatta molto tempo - anche qualche anno - dopo il pignoramento e pertanto fino a quel momento nessuno è a conoscenza dello stato di occupazione del bene).
Ma in gran parte dei casi la sostituzione del custode non è di disposta neppure quando è emerso che il bene è occupato da un terzo, sia che l’occupazione risulti fondata su un contratto efficace sia che risulti posta in essere in violazione dei doveri del debitore-custode
di cui all’art. 560 c.p.c: questo accade perché, per effetto di un atteggiamento di scarsa attenzione ai meccanismi reali influenti sul funzionamento della procedura, l’unica valutazione che è compiuta è quella in ordine all’entità del canone e non si considera ad esempio quale impatto estremamente negativo possa avere sui potenziali interessati all’acquisto (in particolare per chi intende acquistare l’immobile per destinarlo a propria casa d’abitazione) ogni incertezza sui tempi di effettiva immissione nel godimento del bene occupato da terzi (in qualche si è addirittura verificato che l’occupante ha fatto valere a vendita avvenuta l’usucapione con conseguente evizione dell’acquirente) e invece l’effetto estremamente positivo della certezza che l’immobile è liberato dagli occupanti senza titolo a cura di un custode o che questi, nel caso di vendita di un bene oggetto di un contratto locazione opponibile, abbia provveduto ad acquisire il titolo per la futura liberazione intimando la licenza per finita locazione.
La sostituzione non è peraltro solitamente disposta anche in presenza di atteggiamenti del debitore di carattere ostruzionistico come ad esempio quando viene ostacolato l’accesso del perito: in molti uffici risultano moltissime le perizie redatte senza che il perito abbia potuto visionare l’immobile,con gravi conseguenze sul loro contenuto informativo (ad es. con riferimento alle modifiche degli spazi introdotte rispetto alle risultanze della scheda catastale) e quindi sulla loro affidabilità, il che non si sarebbe verificato se si fosse provveduto subito alla nomina del custode.
In sostanza si ricorre alla nomina del custode giudiziario in ipotesi, numericamente abbastanza limitate, in cui la procedura ha oggetto per lo più immobili locati ad uso commerciale o produttivo.

 

2.3 il custode giudiziario nelle prassi innovative

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Nel progetto elaborato a Bologna e sviluppato poi a Monza 25 e più recentemente in altre realtà giudiziarie (tra i vari uffici, si possono ad esempio citare Como, Patti, Lecce, Lodi, Busto Arsizio, Lecco) al custode giudiziario è attribuita principalmente, in aggiunta ai compiti tradizionali di verificare lo stato di conservazione e di incassare gli eventuali canoni, la funzione di compiere tutti gli adempimenti necessari per collocare l’immobile sul mercato alle condizioni che assicurino il pieno realizzo del suo valore e soprattutto: eventuale regolarizzazione amministrativa del bene, acquisizione di elementi informativi completi e certi sullo stato del bene e sugli eventuali diritti di terzi opponibili, attività informativa nei confronti dei terzi potenziali acquirenti, gestione delle visite all’immobile da parte degli interessati all’acquisto, liberazione dell’immobile nelle more della procedura e la sua consegna all’acquirente.
Nel caso di Monza la consapevolezza della decisività di una figura come il custode per
l’efficienza del processo esecutivo è nata dal raffronto tra l’andamento delle vendite in sede fallimentare e l’andamento delle vendite in sede di esecuzione ordinaria: in una prima fase, in cui si erano unificate le forme di pubblicità ma nelle procedure esecutive non veniva nominato il custode, si era potuto rilevare che la maggiore efficacia della pubblicità dava risultati estremamente positivi in sede fallimentare e minimi in sede ordinaria.
S’intuì allora che la spiegazione era da ricercarsi nel fatto che in sede fallimentare il potenziale interessato all’acquisto trovava nel curatore fallimentare un interlocutore che era in grado di fornirgli le informazioni richieste e soprattutto gli faceva visitare l’immobile. Per le vendite in sede di esecuzione ordinaria, l’interessato non poteva certo trovare questo interlocutore nella cancelleria (presso la quale al massimo poteva prendere visione di una perizia non sempre, peraltro, completa sotto il profilo informativo) e soprattutto non poteva visitare l’immobile.
Non è questa la sede per illustrare nei dettagli l’impatto sul funzionamento delle vendite giudiziarie determinato dalla carenza d’informazioni (in particolare quelle sullo stato di occupazione del bene, sull’eventuale esistenza di un titolo opponibile nel caso di occupazione da parte di un terzo, sul termine di scadenza del contratto in caso di opponibilità) e dall’impossibilità di visitare l’immobile.
E’ però di tutta evidenza che il risultato finale è quello dell’esclusione di fatto dalle vendite giudiziarie dei comuni cittadini che intendono acquistare l’immobile per uso proprio e l’instaurazione di un monopolio di fatto a favore degli operatori professionali che acquistano in una prospettiva speculativa: il risultato in altri termini è la netta separazione del mercato delle vendite giudiziarie dal normale mercato immobiliare.
Ne discende una grave alterazione del rapporto tra domanda e offerta con la conseguenza di un numero elevato di aste deserte, di un allungamento smisurato dei tempi delle procedure in alcuni casi fino alla paralisi e di una drastica riduzione dei valori di realizzo degli immobili.
Dove si è provveduto a introdurre in modo generalizzato la nomina del custode giudiziario congiuntamente ad una migliore organizzazione della pubblicità (il nome e il recapito telefonico del custode sono indicati nelle inserzioni pubblicitarie sulla carta stampata e sono pubblicati sul sito internet dedicato) ed all’eliminazione dei fenomeni di turbativa d’asta solitamente connessi alla vendita nella forma dell’incanto la situazione si è improvvisamente capovolta.
L’esperienza di Monza è emblematica: in un solo anno si è passati dalla vendita di ca. 50 immobili alla vendita di 500 immobili, da un numero di aste con esito positivo inferiori al 10% ad un numero superiore al 70%; in quattro anni le procedure pendenti sono scese da ca. 3600 a ca. 1190 (nonostante la sopravvenienza di 2450 procedure e con la definizione quindi di ca. 4900 procedure); nel primo trimestre 2004 le aste con esito positivo sono salite al 78% e la durata delle procedure dal deposito della certificazione ipocatastale all’approvazione del progetto di distribuzione è scesa sotto i 18 mesi rispetto ai dieci anni del 1999.
Risultati analoghi si stanno registrando anche in tribunali del sud come quelli di Lecce e di Patti.
Sotto il profilo dei risultati riconducibili all’introduzione del custode va tenuto conto che la loro attività ha evitato che la migliore organizzazione della pubblicità si risolvesse in un enorme aumento dell’accesso di pubblico alle cancellerie per richieste informative con effetti gravissimi sulla loro normale funzionalità: nel 2000 il numero delle persone che si sono rivolte ai custodi giudiziari (per avere informazioni sul bene e sulle modalità della presentazione delle offerte e della gara, copia della perizia, moduli per la redazione
dell’offerta ecc.) sono state circa 18.000 (di cui ca. 7.000 si sono recate a visitare gli immobili).
Non occorrono altri dati per dimostrare inequivocabilmente che la formula indicata (custode + internet + vendita senza incanto) è la chiave di volta per risolvere i problemi della giustizia civile nel settore delle procedure esecutive immobiliari
Per i dettagli operativi sull’attività dei custodi giudiziari non si può che rinviare alla documentazione allegata ed in particolare alle circolari emesse nei vari uffici per impartire le direttive generali.
E’ opportuno però evidenziare una differenziazione dei soggetti che nei vari uffici sono usualmente nominati custodi in sostituzione dei debitori esecutati: ad esempio i giudici del Tribunale di Bologna di norma nominano gli stessi periti incaricati della stima del bene (evidentemente privilegiando le loro capacità informative sulle caratteristiche del bene ) ai quali peraltro viene sempre affiancato il “legale del custode” (si è istituita a tal fine un’apposita struttura) per gestire i rapporti con il debitore o terzo occupante e la liberazione del bene prima della vendita; 26 a Monza, Como, Lodi i giudici privilegiano i professionisti inseriti nell’elenco dei curatori fallimentari (per la stretta somiglianza dei compiti che il
custode viene ad assumere rispetto a quelli del curatore nella liquidazione dei beni immobili), presso altri uffici si sono creati elenchi ristretti (il numero limitato è essenziale per ottenere - assicurando un numero minimo di incarichi su base annuale per ammortizzare i costi organizzativi e per motivare l’impegno professionale - il raggiungimento di adeguati standard di organizzazione e di preparazione professionale) di giovani professionisti (avvocati e dottori commercialisti), in altri ancora è nominato custode giudiziario (possibilità peraltro prospettata anche in circolare del Ministero di Giustizia) l’Istituto Vendite Giudiziarie.
Quanto ai compensi l’orientamento prevalente è quello della liquidazione a vendita avvenuta per evitare anticipazioni da parte dei creditori, fatto salvo che in caso d’interruzione della procedura è liquidato un compenso proporzionalmente ridotto che è posto ovviamente a carico delle parti.
Nella maggior parte degli uffici il compenso è liquidato in misura percentuale decrescente rispetto al prezzo di realizzo degli immobili secondo un tariffario stabilito con circolare (a Monza il compenso è mediamente pari ad ¼ del compenso spettante ad un curatore fallimentare per la liquidazione di attività di pari valore e comprende anche l’attività del professionista per la predisposizione della bozza del progetto di distribuzione oltre, ovviamente, l’attività per liberazione dell’immobile). In altri uffici si è optato per la retribuzione in misura fissa delle singole attività svolte (ad esempio per la gestione delle visite all’immobile da parte degli interessati all’acquisto).
Al riguardo va sottolineato che in tutte le realtà in cui l’esperienza della nomina generalizzata del custode giudiziario si è consolidata sono stati ben presto fugati tutti i timori per un’eventuale peso eccessivo del relativo compenso, avendo i legali dei creditori per primi potuto constatare la modesta incidenza del compenso sul ricavo d’asta (pari all’ammontare di uno o due rilanci in sede di gara) a fronte dell’entità del danno che i creditori subiscono in conseguenza dell’alta percentuale di aste deserte e della limitatezza dei rilanci nelle procedure senza custode giudiziario (potendosi al riguardo richiamare a mo’ di esempio i dati sopra citati rammentando che ad ogni asta deserta consegue una riduzione di 1/5 del prezzo base di vendita).

 

3. LIBERAZIONE DELL’IMMOBILE PIGNORATO E DIRITTI DI TERZO OPPONIBILI

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3.1 I diritti di terzo opponibili
Prima di affrontare le problematiche riguardanti la liberazione dell’immobile da parte del custode giudiziario occorre individuare i casi in cui l’occupazione dell’immobile da parte di terzi è fondata su un titolo opponibile al creditore pignorante (e quindi ai creditori intervenuti e all’acquirente dell’immobile), circostanza questa che peraltro è estremamente rilevante, a prescindere dalla prospettiva della liberazione dell’immobile della procedura, anche ai fini della stima dei beni pignorati.
a) diritti reali di godimento

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 Vengono in primo luogo in considerazione i diritti di usufrutto, uso e abitazione. Queste fattispecie non presentano particolari problemi. E’ evidente che il diritto non è opponibile se il titolo costitutivo risulta trascritto nei registri immobiliari successivamente al pignoramento, mentre se stato è trascritto antecedentemente il pignoramento ha per oggetto la nuda proprietà.
Occorre tuttavia tenere presente la norma di cui all’art. 2812 c.c. che stabilisce la non opponibilità al creditore ipotecario dei diritti reali minori trascritti successivamente all’iscrizione dell’ipoteca. Ne discende che se l’azione esecutiva è svolta dal creditore ipotecario i diritti reali di godimento trascritti prima del pignoramento ma dopo l’iscrizione dell’ipoteca, pur risultando opponibili agli altri creditori (il che risulta rilevante in sede di distribuzione del ricavato), non sono opponibili al titolare dell’ipoteca: quindi l’azione espropriativa investe la piena proprietà 29 , il bene è venduto libero dal diritto reale minore, il decreto di trasferimento è titolo per la liberazione immediata del bene e, come si vedrà, trovandosi il titolare del diritto reale minore, rispetto all’azione esecutiva, nella stessa posizione del debitore esecutato, la liberazione può essere disposta anche nel corso della procedura.
Quanto al diritto di abitazione ai sensi dell’art. 540, comma 2, c.c. sulla casa adibita a residenza familiare a favore del coniuge superstite va anzitutto rilevato che è pacifica la sua natura reale trattandosi del diritto di abitazione di cui all’art. 1022 c.c. 30 e che per orientamento giurisprudenziale altrettanto pacifico esso è oggetto di un legato ex lege e quindi, ai sensi dell’art. 649 c.c., è acquistato all’atto dell’apertura della successione ipso iure senza bisogno di accettazione.
Ora se l’immobile è gravato da ipoteca il creditore ha diritto di espropriare la piena proprietà sia in forza della regola generale in materia di ipoteca di cui all’art. 2812 c.c. sia in forza della previsione specifica in materia di legati di cui all’art. 756 c.c. per cui l’immobile è venduto libero dal gravame e ne può essere disposta la liberazione già nel corso della procedura. Riguardo ai creditori del decuius non ipotecari va considerato che il legatario non risponde dei debiti del defunto ma che in caso di conflitto tra creditori e legatari prevalgono i primi (artt. 495 e 499 c.c.): in caso di insufficienza dell’asse ereditario il diritto di abitazione non può pertanto essere opposto ai creditori.
Quindi, al di fuori di queste ipotesi, l’occupazione da parte del coniuge superstite dell’immobile destinato ad abitazione familiare corrisponde ad un diritto opponibile in sede di esecuzione forzata.
b) diritto personale di godimento in forza di contratto di locazione

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 Nella maggior parte dei casi a fondamento del godimento dell’immobile da parte di terzi è invocata l’esistenza di un contratto di locazione.
Le norme a cui fare riferimento per determinare quando si è in presenza di un contratto di locazione opponibile sono quelle desumibili dall’art. 560 c.p.c. e dall’art. 2923 c.c.
L’art.560, comma2, c.c. prevede per il debitore esecutato (oltre che per il custode giudiziario) il divieto di concedere in locazione l’immobile pignorato senza l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione ed è pacifico che la mancanza dell’autorizzazione comporti l’inopponibilità ai creditori e quindi all’acquirente del contratto stipulato dopo il pignoramento.
Ciò posto il problema è quello di stabilire come l’occupante possa provare che il rapporto di locazione sia sorto prima del pignoramento e, in caso in cui sia fornita la prova, entro quali limiti temporali di durata il contratto sia opponibile.
Dall’art. 2923 c.c. e dalla legislazione speciale in materia di locazioni si evince che, se il contratto è munito di data certa anteriore al pignoramento, il conduttore, nel limite massimo di nove anni, ha diritto a godere l’immobile per tutta la durata pattuita o, nel caso di violazione delle norme inderogabili di legge, per la durata minima stabilita dal legislatore.
Per l’opponibilità della pattuizione di una durata superiore ai nove anni non è invece sufficiente la data certa perché nell’art. 2923 c. 2 è richiesta la trascrizione del contratto antecedente alla trascrizione del pignoramento: in mancanza della trascrizione il contratto è opponibile nel limite di un novennio dall’inizio della locazione.
La questione principale che si è posta rispetto ai contratti scritti con data certa anteriore al pignoramento riguarda l’operativa dei meccanismi di rinnovazione automatica previsti nella legislazione speciale.
Le pronunce giurisprudenziali si riferiscono al rinnovo tacito del contratto di locazione di immobili ad uso abitativo nella disciplina di cui alla L. 392/78 e pervengono alla conclusione che, poiché anche il mancato invio della disdetta entro sei mesi dalla scadenza del primo quadriennio integra una condotta negoziale, in mancanza dell’autorizzazione del giudice dell’esecuzione il meccanismo del rinnovo tacito per un secondo quadriennio non può operare.
Questo ragionamento, fondato sulla natura negoziale del comportamento omissivo del custode (debitore-custode o terzo-custode), non pare possa applicarsi al rinnovo ex art. 28 L.392/78, alla prima scadenza, dei contratti di locazione ad uso non abitativo, posto che alla prima scadenza la disdetta relativa a tali contratti può essere inviata soltanto per alcuni motivi ben tipizzati: al di fuori di queste specifiche ipotesi non pare possa attribuirsi alcun significato negoziale alla condotta omissiva del custode il quale non può che subire il rinnovo automatico del contratto indipendentemente da qualunque autorizzazione ex art. 560 c.p.c..
La stessa considerazione può essere svolta per il rinnovo dei contratti di locazione ad uso abitativo stipulati dopo l’entrata in vigore della L. 431/98 (1 gennaio 1999) perché nella nuova normativa per il contratto ex art. 2 c. 1 (a canone vincolato) è prevista la proroga ex lege e per quello ex art. 2 c. 3 (canone libero) è stabilito il rinnovo automatico.
Si è pero osservato che l’ufficio esecutivo ( e non si vede in quale modo se non per il tramite di un custode giudiziario che invii la relativa disdetta sei mesi prima della scadenza) può ben (anzi ha il potere-dovere) di valersi della facoltà di diniego del rinnovo prevista, in favore del locatore che intende vendere l’immobile ai terzi, dall’art. 3 lett. g) (che reintroduce parzialmente il principio emptio tollit locatum di cui all’art. 1603 c.c.).
Pertanto, alla luce dell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale richiamata, si può affermare che i contratti di locazione ad uso abitativo redatti in forma scritta e registrati in data anteriore al pignoramento, nel caso di stipula sotto il regime ex L. 392/78, scadono pacificamente al quarto anno dall’inizio della locazione senza possibilità di rinnovo mentre, nel caso di stipula dopo l’ 1/1/1999, dovrebbero (secondo l’autorevole orientamento dottrinale esposto) scadere al quarto anno (se a canone libero) o al terzo anno (se a canone convenzionato) a condizione tuttavia che il custode giudiziario invii, almeno sei mesi prima della scadenza, la disdetta di cui all’ art. 3 lett. g), intervenendo altrimenti il rinnovo automatico (o proroga ex lege) rispettivamente per un altro quadriennio e per un altro biennio.
Invece, in base alla disciplina di cui agli artt. 27-28-29 L. 392/78, i contratti di locazione relativi ad immobili ad uso industriale, artigianale e commerciale o all’esercizio di attività di lavoro autonomo, con data certa anteriore al pignoramento, alla scadenza dei primi sei anni si rinnovano, senza alcuna possibilità di disdetta per il custode giudiziario, per altri sei anni.
Analogamente si rinnovano per altri nove anni i contratti relativi ad immobili a destinazione alberghiera.
Quando l’occupazione non risulta fondata su contratto con data certa anteriore al pignoramento l’art. 2923 c. 4 consente al conduttore di provare l’inizio della detenzione prima del pignoramento.
Va subito chiarito che non può trattarsi di detenzione sine titulo o a titolo diverso dalla locazione ma di detenzione che trovi causa in un rapporto di locazione: si ritiene pertanto che il conduttore deve provare, anche attraverso indizi gravi e concordanti, l’inizio in epoca anteriore al pignoramento di una detenzione inquadrabile nell’ambito di un rapporto di locazione (dimostrando quindi non solo l’occupazione materiale del bene ma anche il pagamento di un corrispettivo).
Se è fornita la prova indicata il conduttore, ai sensi della norma codicistica, ha diritto di godere l’immobile pignorato “per la durata stabilita per le locazioni a tempo indeterminato”.
Fino all’entrata in vigore della L. 392/78 la norma è stata interpretata come un rinvio alla durata prevista nell’art. 1574 c.c. ( durata di un anno per gli immobili non arredati).
Successivamente l’orientamento quasi pacifico è stato nel senso di ritenere applicabile in questi casi la disciplina dell’art. 1 L. 392/78 (durata di quattro anni per le locazioni ad uso abitativo senza possibilità di rinnovo).
Con la L. 431/98, riguardante le locazioni ad uso abitativo, la questione non è stata ancora oggetto di pronuncia giurisprudenziale. In dottrina si sono confrontate due tesi: la prima sostiene che, se non risulta un contratto con data certa ma una detenzione anteriore al pignoramento, occorre fare riferimento alla disciplina dell’art. 2, c. 3, che prevede la durata minima di anni 3 prorogati ex lege di anni 2 (e questo argomentando sulla base della previsione dell’art. 13 c. 5 che riguarda l’ipotesi in cui il locatore abbia “preteso l’instaurazione di un rapporto di locazione di fatto” e il conduttore agisca per l’accertamento del contratto di locazione)41 ; la seconda esclude risolutamente l’applicabilità dell’art. 13 c. 5 L. 431/98 in quanto norma eccezionale (che deroga alla regola generale di cui all’art. 1 c. 4 che richiede a pena di nullità la forma scritta per i contratti di locazione ad uso abitativo) ed opta, quale unica soluzione rispettosa dell’art. 2923 c. 4 e della lettera e ratio della L. 431/98, per la durata fissata nell’art. 1574 c.c. per i contratti che abbiano forma scritta ma non presentino una data certa anteriore al pignoramento.
Per completare l’esposizione della disciplina relativa all’opponibilità delle locazioni in sede di esecuzione va richiamato l’art. 2923 c. 3 che prevede che l’acquirente (ma come si vedrà vi è un orientamento favorevole alla tesi che anche questo profilo d’inopponibilità, pur non essendo riconducibile alla previsione dell’art. 560 c. 3 c.p.c., può essere fatto valere dal custode giudiziario) non è tenuto a rispettare la locazione qualora il canone convenuto sia inferiore di un terzo al giusto canone o quello risultante da precedenti locazioni.
Per gli immobili ad uso abitativo finché è stata in vigore la disciplina dell’equo canone era pacifica l’identificazione del giusto canone nel canone stabilito ex lege. Dopo l’abolizione dell’equo canone l’orientamento è quello di fare riferimento al canone applicabile in base alla convezione locale tra organizzazione dei proprietari e degli inquilini ex art. 4 L. 431/98.
Per gli immobili ad uso non abitativo il giusto canone non può che essere il canone medio di mercato.
Si è precisato che il raffronto va effettuato con riferimento alla data del pignoramento, quale momento in cui si cristallizza la situazione opponibile, e non a quella della stipula del contratto o della vendita.
Quanto alla scelta tra il parametro del giusto prezzo e quello del corrispettivo risultante da precedenti locazioni la giurisprudenza è nel senso che essa spetta al giudice, mentre in dottrina è stato affermato sia che la scelta spetti all’acquirente sia che i due criteri concorrano per cui si deve far riferimento al canone precedente quando questo risulta superiore a quello legale.
In conclusione si deve aggiungere, per pura completezza, che rispetto alla sorte dei rapporti di locazione nell’ambito della procedura esecutiva è del tutto irrilevante l’esistenza di un’iscrizione ipotecaria, posto che l’art. 2812 c.c. riguarda i diritti reali minori e non i diritti personali di godimento che non incidono sulla pienezza del diritto di proprietà.
c) diritto personale del coniuge in base a provvedimento di assegnazione della casa

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ex art. 6 L. 898/70 ed ex art. 155 c.c.
Quella dell’assegnazione della casa coniugale ad uno dei coniugi per effetto della separazione o del divorzio è certamente la fattispecie più delicata, sia per l’incertezza che ha caratterizzato la giurisprudenza sulla disciplina dell’opponibilità, sia per l’incidenza radicale dell’assegnazione opponibile sul valore del bene pignorato in ragione dell’esclusione di qualsiasi corrispettivo per il godimento 46 e dell’intrinseca impossibilità di determinare esattamente la durata nel tempo del godimento da parte dell’assegnatario (con tutti i conseguenti problemi in sede di stima del bene).
Va subito rilevato che è pacifica la qualificazione del diritto dell’assegnatario come diritto personale di godimento 48 per cui parrebbe doversi escludere, anche rispetto a questa fattispecie, ogni rilevanza dell’esistenza di un’iscrizione ipotecaria, dovendosi fare riferimento, ai fini dell’opponibilità, unicamente alla data della trascrizione del pignoramento.
In ordine al regime dell’opponibilità si sono confrontati due orientamenti giurisprudenziali che si sono formati con riferimento a fattispecie di trasferimento del bene per normale atto negoziale e non a seguito di vendita giudiziaria, ma i termini della questione non mutano se non per il fatto che il termine di riferimento in un caso è la trascrizione dell’atto di compravendita e nell’altro il decreto di trasferimento. La divergenza ha riguardato l’interpretazione dell’espressione “l’assegnazione, in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’art. 1599 c.c.”: secondo la tesi più rigorosa il provvedimento di assegnazione non trascritto in data anteriore alla trascrizione dell’atto di acquisto del bene è inopponibile al terzo; secondo l’orientamento opposto il provvedimento non trascritto ma comunque emesso in data anteriore alla trascrizione dell’atto di acquisto è opponibile, come la locazione, nel limite di nove anni.
Il contrasto è stato sciolto dalle Sezioni Unite che hanno optato per la seconda soluzione.

 

3.2 La liberazione dell’immobile da parte del custode giudiziario. Profili giuridici

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a) la liberazione dell’immobile occupato dal debitore

Come si è visto secondo una primo orientamento, che ricollega la previsione dell’art. 560 c. 3 alla regola generale per cui il custode non può utilizzare la cosa in custodia, il debitore esecutato, se intende continuare ad abitare nell’immobile pignorato, deve chiedere l’autorizzazione al giudice dell’esecuzione fin dal pignoramento. Secondo altri la necessità dell’istanza di autorizzazione nasce solo per effetto della sostituzione del debitore nella custodia.
Qualunque soluzione si accolga pare indubbio in ogni caso un collegamento quantomeno funzionale tra nomina di un custode – terzo ed liberazione dell’immobile, risultando difficile prospettare una liberazione che non sia attuata tramite l’azione di un custode giudiziario.
Posto quindi che, quando non è richiesta dal debitore l’autorizzazione a continuare ad abitare nell’immobile oppure è rigettata la relativa istanza o revocata la precedente autorizzazione, è il custode nominato in sostituzione del debitore a provvedere alla liberazione dell’immobile, il punto centrale è stabilire la natura della decisione del giudice in ordine all’autorizzazione al debitore e in quali forma avvenga la liberazione.
Sul primo punto, non risultando specifiche pronunce riguardo alle valutazioni che il giudice deve compiere nel decidere sull’istanza di autorizzazione, va rilevato che in generale la Corte Cassazione connota in termini di assoluta discrezionalità tutte le decisioni del giudice in ordine alla conservazione e amministrazione del bene.
Ma volendo anche ritenere che, trattandosi di attività sostanzialmente amministrativa, debba comunque (a prescindere da ogni considerazione sull’impugnabilità della decisione rispetto a cui rilevano altri profili: rapporto tra azione esecutiva, attività conservativa, funzione dell’opposizione agli atti esecutivi) consistere nella valutazione comparativa degli interessi coinvolti appare indubbio che l’interesse prevalente sia sempre quello, rispondente alla finalità stessa della procedura esecutiva, di assicurare la migliore conservazione ed amministrazione del bene e le migliori condizioni per cui il bene sia venduto rapidamente ed al suo giusto prezzo di mercato.
In questa prospettiva si ritiene equilibrato e rispondente al parametro della buona amministrazione l’esercizio del potere secondo modalità differenziate in base alla condotta concretamente tenuta dal debitore: nel caso di comportamenti ostativi allo svolgimento della procedura (ad esempio mancata collaborazione con il perito estimatore) o di condotte scarsamente attente alla conservazione materiale del bene si nega immediatamente (ad esempio a seguito di segnalazione del perito estimatore) l’autorizzazione o la si revoca e si dispone quindi la liberazione in una fase anche iniziale della procedura; nel caso di una condotta normale del debitore si individua il ragionevole punto d’equilibrio nell’ordinare la liberazione del bene quando si è effettivamente pervenuti alla fase della vendita ossia contestualmente alla pronuncia dell’ordinanza di vendita.
Al riguardo, sempre nell’ottica del ragionevole bilanciamento degli interessi, si può osservare: a) è notorio che, pur mancando un titolo opponibile all’acquirente, le condizioni di mercato di un bene immobile mutano significativamente tra l’ipotesi di un bene venduto giuridicamente libero ma occupato di fatto (con onere quindi dell’acquirente di provvedere alla relativa liberazione sia pur in forza di un titolo esecutivo già esistente) ed l’ipotesi di un bene posto in vendita con l’assicurazione della sua consegna libero da persone e cose (quasi) contestualmente al pagamento del prezzo, riducendosi nel primo caso radicalmente il numero e la qualità dei potenziali acquirenti e il prezzo realizzabile (da un canto riduzione
tendenziale del mercato agli operatori professionali che operano con logica speculativa e con tendenziale esclusione di chi non può acquistare senza certezze sui tempi dell’immissione in possesso; d’altro canto incidenza sui valori di realizzo dell’alea riguardo ai tempi dell’acquisizione della piena disponibilità del bene che possono rivelarsi in concreto assai rilevanti) ; b) è irragionevole sacrificare questo rilevante interesse dei creditori (la differenza tra le due ipotesi si manifesta sia nell’aumento della probabilità di aste deserte e quindi nell’allungamento dei tempi sia nella riduzione del ricavato d’asta) a fronte del fatto che ormai è imminente la vendita del bene e che, dati i tempi tecnici dell’attuazione dell’ordine di liberazione, il debitore viene privato della possibilità di continuare ad abitare l’immobile in un momento estremamente prossimo al momento in cui sarebbe comunque giuridicamente tenuto a liberare il bene; c) la collocazione del bene sul mercato a condizioni che incidono negativamente sul prezzo di vendita danneggia lo stesso debitore esecutato con riferimento al suo interesse a che il bene sia espropriato al suo effettivo valore, non potendosi d’altro canto, ovviamente, considerare apprezzabile l’ipotetico interesse del debitore a dissuadere i potenziali offerenti per allungare i tempi della procedura.
Quanto alle modalità della liberazione dell’immobile risultano ovviamente (stante il limitatissimo ricorso alla nomina del custode giudiziario nella tradizionale prassi di gestione delle procedure esecutive e praticamente mai ai fini della liberazione anticipata dell’immobile ma solo per la gestione di rapporti di locazione in corso ) poche pronunce ma appare pacifico che l’ordinanza del giudice, in quanto atto interno e strumentale del processo esecutivo, è intrinsecamente esecutiva.
In tal senso si è pronunciata la Corte di Cassazione fin dal 1949 rigettando un’impugnazione fondata sul rilievo che “a norma dell’art. 474 c.p.c. non potesse avere luogo l’esecuzione forzata in base all’ordinanza emessa in applicazione dell’art. 559 c.p.c. per non conferire la legge a questa efficacia di titolo esecutivo”.
La Corte Suprema (aderendo evidentemente alla tesi che ricollega il dovere del debitore di lasciare l’immobile alla sua sostituzione nella custodia) afferma: “ l’ordinanza che dispone la sostituzione di altra persona al debitore nelle funzioni di custode dei beni pignorati è per se stessa esecutiva in quanto impone senz’altro al debitore di consegnargli la cosa custodita.
Pertanto l’immissione in possesso effettuata a mezzo di ufficiale giudiziario del nuovo custode nei confronti del debitore, previa notifica dell’ordinanza e del precetto di rilascio non integra gli estremi di uno spoglio in danno del debitore medesimo”.
Nello sviluppare l’argomentazione la Corte osserva: “l’ordinanza di surroga del custode, non impugnabile e non confondibile con i provvedimenti giurisdizionali, appartiene a quella categoria di provvedimenti esecutivi processuali ed ordinatori alla cui rigorosa osservanza il custode non può sottrarsi senza venir meno ad uno dei principali suoi doveri. Il custode, cui è affidata la conservazione e l’amministrazione dei beni pignorati, è considerato dalla legge un ausiliario del giudice e come tale è tenuto ad eseguirne gli ordini. L’ordinanza che ne dispone la sostituzione, e che non può essere impugnata ai sensi dell’art. 66 u.c. c.p.c., è per se stessa esecutiva come provvedimento attinente al processo esecutivo in corso e, in quanto importante il trasferimento di funzioni e poteri da lui al nuovo custode, gli impone senz’altro di consegnare a quest’ultimo la cosa pignorata….L’essersi adottata contro il debitore, costituito custode in virtù di legge, la forma del procedimento di rilascio non toglie che si verta sempre in tema di espropriazione forzata immobiliare e quindi di un procedimento per sua natura esecutiva, del quale la presa in consegna da parte del nuovo custode non è che un mero episodio… Non si era in presenza di una procedura di rilascio che fosse fine a sé stessa, ma unicamente di un mezzo, di uno strumento di attuare la volontà del giudice, che nell’esercizio del suo legittimo potere aveva dato i provvedimenti necessari per l’ulteriore corso della procedura esecutiva immobiliare a lui affidata” L’orientamento così espresso dalla Corte di Cassazione non è mai stato successivamente disatteso ed è stato ripreso in recenti pronunce dei tribunali di Bologna e Monza.
In entrambe si sottolinea che la liberazione dell’immobile non è altro che una specifica modalità attuativa degli effetti del pignoramento stabilita dal giudice con provvedimento che ha natura ordinatoria in quanto attinente alla conservazione e amministrazione del bene pignorato nelle more della procedura espropriativa: in altri termini l’ordinanza del giudice è atto esecutivo perchè atto interno e strumentale della procedura espropriativa e il fondamento della sua esecutività non è altro che il titolo esecutivo che regge l’azione esecutiva.
In particolare nella sentenza del Tribunale di Monza si rileva: “E’ pacifico che le determinazioni degli organi della procedura in ordine alle modalità di conservazione del bene pignorato sono esplicazioni dell’azione esecutiva iniziata con l’atto di pignoramento e destinata a concludersi con l’espropriazione del bene. Esse, in quanto atti interni alla procedura esecutiva, atti attraverso cui si svolge in concreto la procedura ed in particolare si estrinseca quell’effetto tipico del pignoramento che è la sottrazione del bene al libero godimento del debitore, sono, rispetto al bene oggetto del pignoramento, atti di per sé esecutivi e quindi per la loro attuazione non è necessario un autonomo accertamento giurisdizionale che sfoci in una sentenza o altro specifico titolo giudiziale.
In altri termini è pacifico che, quando l’ufficiale giudiziario nomina il custode nella persona di un terzo e dispone la custodia del bene mobile in altro luogo, ai fini della materiale asportazione del bene non occorre che il nuovo custode introduca un giudizio per accertare il diritto alla consegna del bene da parte del debitore e per ottenere una sentenza di condanna.. …Se ciò è pacifico per i beni mobili non vi è ragione per pervenire ad una diversa conclusione per gli immobili. Il provvedimento con cui il giudice, avendo sostituito il debitore nella funzione di custode dell’immobile pignorato, ordina la consegna dell’immobile al nuovo custode è atto di per sé esecutivo in quanto atto interno della procedura esecutiva
immobiliare, atto attraverso cui si attua la sua decisione riguardo alle modalità di conservazione del bene nelle more del procedimento”.
Analogamente nella sentenza del Tribunale di Bologna si osserva che “ l’ordinanza di rilascio emessa ex art. 560 c.p.c. non costituisce atto giurisdizionale ma provvedimento esecutivo ed ordinatorio per sua stessa vocazione non riconducibile all’art. 474 c.p.c.”, aggiungendosi che l’intrinseca esecutività del provvedimento deriva dal fatto che “l’atto di pignoramento costituisce momento di “privazione” del debitore dal libero possesso e godimento dell’immobile, di cui il diniego dell’abitazione costituisce semplice estrinsecazione o modalità attuativa”.
Riguardo alle modalità di esecuzione dell’ordinanza che dispone la liberazione del bene occupato va in primo luogo rilevato che, se si ritiene che il provvedimento, per la sua strumentalità rispetto al processo esecutivo, abbia natura sostanzialmente cautelare, si può pervenire alla conclusione della non necessità dell’apposizione della formula esecutiva.
La Corte di Cassazione nella sentenza sopra citata fa riferimento all’esecuzione della liberazione dell’immobile nella forma dell’esecuzione per rilascio di cui agli artt. 605 e seg. c.p.c.
Questa è la soluzione maggiormente seguita negli uffici in cui si procede alla liberazione dell’immobile prima del vendita. Quindi il custode giudiziario richiede la notifica dell’atto di precetto e predispone, secondo la tradizionale prassi, il preavviso di sloggio. E’ importante precisare che l’atto di precetto può essere posto in essere direttamente dal custode giudiziario senza il ministero del difensore.
Nella prassi del Tribunale di Bologna si è peraltro anche seguita la soluzione di esecuzione autonoma del provvedimento a cura del custode giudiziario senza il tramite
dell’ufficiale giudiziario e con richiesta diretta dell’assistenza della forza pubblica. Il fondamento giuridico di questa opzione è individuato nella previsione dell’art. 68 c.p.c. che attribuisce al giudice, con una formulazione molto ampia, il potere di richiedere l’assistenza della forza pubblica. Va al riguardo rilevato che in effetti la liberazione dell’immobile (come si evince anche dalla giurisprudenza di legittimità sulla natura amministrativa-ordinatoria di questi atti) rappresenta un’attività gestionale interna alla procedura e che quindi è da ritenersi coperta dalla previsione della possibilità di assistenza della forza pubblica.
b) la liberazione dell’immobile occupato dal terzo senza titolo opponibile.

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 Con riferimento all’ipotesi in cui l’immobile è occupato da un terzo senza titolo si pone una duplice questione:
- se le norme sulla non opponibilità del rapporto di locazione possono essere invocate dal custode giudiziario;
- se, risposto positivamente a questo primo quesito, la liberazione possa essere attuata mediante l’esecuzione dell’ordinanza di liberazione emessa dal giudice dell’esecuzione o se il custode debba promuovere un apposito giudizio.
Sul primo punto la soluzione affermativa (fatta eccezione per l’ipotesi di cui all’art. 2923 c. 3 c.c.) appare sostanzialmente pacifica 58 . A questa conclusione si perviene valorizzando la ratio dell’art. 2923 c.c. (che nella lettera fa riferimento al solo acquirente) e la posizione di terzietà del custode, analoga a quella dell’acquirente, rispetto al rapporto eventualmente dedotto dall’occupante nonché il collegamento funzionale tra custodia del bene nelle more della procedura e suo acquisto da parte dell’acquirente 59 oppure ricomprendendo nella categoria degli “atti di alienazione” anche le locazioni.
In ogni caso opera la previsione dell’art. 560 c. 3 c.p.c. (da cui deriva l’inefficacia delle locazioni non autorizzate dal giudice dell’esecuzione) rispetto alla quale la disciplina dell’art. 2923 c.c. può essere valorizzata come la disciplina probatoria in ordine alla collocazione temporale della stipulazione del contratto.
Maggiormente problematica appare questa soluzione riguardo all’ipotesi di contratto di locazione a “canone vile”. Ad essa non può certo pervenirsi muovendo dalla previsione dell’art. 560 c. 3 che non può riguardare contratti che, in quanto stipulati prima del pignoramento e quindi dell’assunzione da parte del debitore della funzione di custode, non possono essere considerati inefficaci per mancanza dell’ autorizzazione del giudice dell’esecuzione.
La possibilità del custode di far valere l’inopponibilità del contratto di locazione per “canone vile” è stata invece affermata nella prospettiva dell’equiparazione tra acquirente e custode, sottolineandosi di che “la facoltà riconosciuta al custode non costituisce comunque una norma eccezionale, in deroga all’art. 1415, 2° c.,di tal che il custode mantiene la facoltà di agire nei confronti del conduttore alternativamente azionando la tutela di cui all’art. 2923, 3° c, ovvero quella offerta dall’art. 1415, 2° c., in materia di simulazione”.
In ordine alla seconda questione non risultano espresse pronunce giurisprudenziali, per cui non può che farsi riferimento agli orientamenti emergenti dalla prassi seguita nei vari uffici e in particolare nei tribunali di Bologna e Monza che da più tempo hanno avviato queste esperienze di valorizzazione della figura del custode giudiziario.
L’orientamento seguito a Bologna è quello del ricorso da parte del custode, con l’assistenza del legale nominato dal giudice dell’esecuzione, alla tutela cautelare ai sensi degli artt. 700 - 447 bis c.p.c, venendo evidenziato sotto il profilo dell’imminenza e irreparabilità del pregiudizio che l’occupazione del terzo rende estremamente difficile la vendita forzosa dell’immobile e, comunque, determina una rilevante riduzione del valore dell’immobile.
I giudici dell’esecuzione del Tribunale di Monza hanno invece ritenuto che rientrasse nel loro potere ordinare la liberazione dell’immobile anche nei confronti dei terzi occupanti senza titolo opponibile, argomentando sulla base dell’equiparazione, nell’ambito dell’azione esecutiva, tra la posizione del terzo occupante senza titolo e quella debitore esecutato.
Il concetto è espresso in tutte le ordinanze nei seguenti termini: “ il giudice dell’esecuzione…può disporre la liberazione immediata dell’immobile dal debitore esecutato, come si evince dalla previsione dell’art. 559 c. 2 c.p.c. …; …. a maggior ragione può disporre la liberazione dell’immobile quando questo risulta occupato da terzi che non siano titolari di diritti reali o personali di godimento fondati su titolo opponibile alla procedura; .. infatti questi terzi si trovano rispetto all’azione esecutiva (della quale sono espressione anche i strumentali poteri del giudice riguardo alle modalità della custodia dei beni pignorati tra i quali quindi il potere di procedere all’immediata liberazione dell’immobile) in una posizione di soggezione identica a quella del debitore esecutato come dimostra il fatto che il decreto di trasferimento ex art. 576 c.p.c. è titolo esecutivo anche nei loro confronti (cfr. Cass. 1/12/1998 n. 12174)”.
Si valorizza dunque la giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di efficacia del decreto di trasferimento come titolo esecutivo per la liberazione dell’immobile in base a questa sequenza logica:
a) (se) il decreto di trasferimento è il provvedimento in cui sfocia l’azione esecutiva (nella fase espropriativa);
b) (se) il decreto di trasferimento è titolo esecutivo nei confronti del terzo che occupa senza titolo opponibile il bene pignorato;
c) (se) l’ampiezza degli effetti del decreto di trasferimento, sia sotto il profilo oggettivo che quello soggettivo, non può essere maggiore rispetto a quella degli effetti del pignoramento;
d) (allora) il terzo che occupa il bene senza un titolo opponibile è (necessariamente) equiparabile al debitore esecutato ed è quindi da ritenersi assoggettato egualmente agli effetti dell’azione esecutiva (che si esplica anche nell’esercizio dei poteri strumentali alla conservazione ed amministrazione del bene e quindi nella liberazione dello stesso nelle more della procedura) perché, se così non fosse, ossia se i poteri strumentali di conservazione e amministrazione del bene non potessero essere esercitati nei confronti del terzo che occupa senza un titolo opponibile (e dovesse essere quindi promossa una causa per la liberazione del bene) in quanto terzo esterno alla procedura (come tale non equiparabile al debitore esecutato), per la stessa ragione neppure il decreto di trasferimento potrebbe produrre effetti nei suoi confronti e l’acquirente dell’immobile espropriato dovrebbe munirsi di un diverso specifico titolo per ottenere il rilascio dell’immobile.
In altri termini la tesi può essere più efficacemente così espressa: o si ritiene che il terzo non possa mai essere equiparato all’esecutato e allora nei suoi confronti non può mai costituire titolo esecutivo, ai fini della liberazione dell’immobile, neppure il decreto di trasferimento oppure si ritiene che il terzo, che è stato immesso nella detenzione del bene dopo il pignoramento, si trovi nella stessa posizione dell’esecutato e che nei suoi confronti l’ingiunzione contenuta nel decreto di trasferimento abbia valore di titolo esecutivo e allora ne consegue che egli è da considerarsi equiparato all’esecutato anche con riferimento agli atti esecutivi interni ed in particolare all’ordinanza di liberazione dell’immobile nelle more della procedura. Lo stesso soggetto non può essere considerato terzo nel corso della procedura esecutiva e venire equiparato all’esecutato rispetto al provvedimento in cui quella procedura sfocia.
E’ di tutta evidenza che la prima soluzione porterebbe a risultati paradossali perché, sviluppata nelle sue conseguenze logiche, implicherebbe che, una volta ottenuto un titolo ed avviata l’azione esecutiva di rilascio nei confronti di un soggetto, sarebbe sufficiente che a questi subentrasse nell’occupazione un altro soggetto perché chi si è munito del titolo debba iniziare una nuova azione di cognizione per dotarsi di un nuovo titolo ( il che potrebbe ripetersi all’infinito). Appare quindi più convincente la tesi che una volta intervenuto il pignoramento tutti gli atti attraverso cui si esercita l’azione esecutiva (sia agli interni di conservazione e amministrazione come l’ordinanza di liberazione dell’immobile sia l’atto espropriativo) possono essere indifferentemente eseguiti nei confronti dell’esecutato e nei confronti di coloro che l’esecutato, senza averne il potere, ha immesso nel godimento del bene.
Stante l’analogia tra i poteri del giudice dell’esecuzione in ordine alla conservazione del bene (esercitabili essenzialmente mediante la nomina di un custode in persona diversa dal debitore ) e i poteri attribuiti ex art. 25 n. 2 L.F. al giudice delegato del fallimento la posizione ora espressa potrebbe apparire contrastante con i principi evincibili dall’elaborazione giurisprudenziale riguardante i c.d. decreti di acquisizione. Va però considerato che queste pronunce riguardano ipotesi in cui i decreti di acquisizione sono stati emessi per acquisire alla procedura beni che all’atto della dichiarazione di fallimento si trovavano nella disponibilità di terzi ed è evidente che in questi casi il decreto di acquisizione rappresenta un provvedimento abnorme perché il potere del giudice viene ad essere esercitato al di fuori della sfera fallimentare per risolvere un conflitto che riguarda la stessa acquisibilità al fallimento ( o comunque liberazione da parte del fallimento) di un bene su cui il terzo vanta diritti che sarebbero sorti in forza di atti dispositivi del titolare anteriori alla dichiarazione di fallimento: diverso è pero il caso in cui, dopo la dichiarazione di fallimento, il fallito immetta un terzo nel godimento di un bene inventariato, non parendo dubbio che in questa ipotesi il giudice possa adottare un provvedimento ex art. 2 5 n. 2 L.F. 65 Nella prospettiva illustrata l’ordinanza di liberazione può essere emessa nei confronti dell’occupante il cui titolo non è opponibile perché il rapporto di locazione è stato instaurato dopo il pignoramento.
Non pare invece comunque possibile la pronuncia di un’ordinanza di liberazione con riferimento all’ipotesi in cui il custode intenda far valere la non opponibilità della locazione ai sensi dell’art. 2923 c. 3 c.c. (canone vile). Ammesso che il custode possa invocare questa fattispecie di inopponilità in ogni caso si sarebbe in presenza di un atto preesistente al pignoramento e quindi la posizione del terzo non potrebbe essere equiparata a quella del debitore esecutato: il custode, se legittimato, deve esercitare una normale azione salvo, se ne ricorrono i presupposti, richiedere l’emissione di un provvedimento d’urgenza.
c) la liberazione dell’immobile occupato da terzi in base a contratto di locazione

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 scaduto o da terzi morosi oppure da terzi senza titolo ma con occupazione iniziata prima del pignoramento.
Come si è già rilevato dai poteri di conservazione ed amministrazione del bene pignorato attribuiti al custode discende la sua legittimazione a proporre azione di rilascio per finita locazione o per morosità.
L’intimazione dello sfratto per finita locazione può riguardare ovviamente ipotesi di contratti di locazione scaduti e non rinnovatisi prima del pignoramento e contratti scaduti dopo il pignoramento.
Quanto all’intimazione di sfratto per morosità va rilevato che il custode nominato in sostituzione del debitore può richiedere il pagamento di tutti i canoni (e delle spese condominiali ) maturati dopo la trascrizione del pignoramento e quindi anche quelli maturati quando la custodia era affidata al debitore, dovendosi peraltro tenere presente che i crediti per canoni di locazione si prescrivono in cinque anni e quelli derivanti da spese condominiali in due anni. 67 E in ordine alla prova dell’avvenuto versamento dei canoni nelle mani del locatore esecutato, eventualmente allegata dal conduttore, pare corretto escludere che la posizione del custode ( in ragione della sua posizione istituzionale di ausiliario di giustizia investito della funzione di conservazione ed amministrazione dei beni nell’interesse dei creditori che hanno diritto di soddisfarsi anche sui frutti civili del bene pignorato) possa essere identificata con quella del locatore esecutato.
Rientrando tra i compiti conservativi del custode, ovviamente, agire per la liberazione dell’immobile pignorato quando l’occupazione, pur risalente ad epoca anteriore al pignoramento, risulta sine titolo ( come già evidenziato la detenzione anteriore rileva ex art. 2923 c. 4 c.c. in quanto inquadrabile nell’ambito di un rapporto di locazione ossia in quanto accompagnata dal pagamento del canone di locazione), è indubbio che in queste ipotesi il custode debba promuovere un’azione ordinaria.
E’ anzi da sottolineare che in questi casi è particolarmente importante l’azione del custode con riferimento al rischio che nelle more della procedura espropriativa il terzo possa acquistare la proprietà del bene pignorato per usucapione e per evitare, laddove i termini dell’usucapione siano già maturati, che sia posto in vendita un bene per cui sono già maturati i termini dell’usucapione con conseguente successiva evizione dell’acquirente.
L’iniziativa del curatore e quindi necessaria per interrompere la maturazione dell’usucapione e in ogni caso è idonea a determinare una situazione di certezza in ordine alla solidità della vendita coattiva.
d) l’azione del custode nel caso di contratto di locazione non scaduto

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Quando all’atto della nomina il rapporto di locazione è in corso è estremamente utile ai fini della vendita del bene che il custode si munisca del titolo esecutivo.
Lo strumento è quello della convalida della licenza per finita locazione, per la quale il custode deve chiedere autorizzazione al giudice dell’esecuzione.
3.3 La liberazione dell’immobile da parte del custode giudiziario. Profili funzionali

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 L’azione del custode ai fini della liberazione dell’immobile, in quanto essenziale per avvicinare le condizioni dello scambio nelle vendite giudiziarie a quelle del normale mercato immobiliare,è uno dei fattori che più hanno contribuito al raggiungimento dei risultati di efficienza precedentemente indicati.
Come già accennato le ragioni attengono all’incidenza negativa dello stato di occupazione dell’immobile rispetto alle possibilità di vendita e in ogni caso ai valori di realizzo.
Questa incidenza si verifica anche quando l’immobile è occupato dal debitore esecutato.
In molte realtà, soprattutto nei centri più piccoli, la circostanza che al momento dell’asta l’immobile è ancora l’abitazione dell’esecutato e la prospettiva che l’acquirente debba poi gestire direttamente la liberazione dell’immobile rappresentano di per sé fattori fortemente ostativi alla presentazione di offerte da parte degli interessati.
In ogni caso, se il bene è venduto come giuridicamente libero ma di fatto è occupato sia pure dal debitore, sussiste un’incertezza sui tempi della effettiva liberazione in base all’ingiunzione contenuta nel decreto di trasferimento (che sono nell’ordine di molti mesi e possono superare anche l’anno) e questa è una prospettiva che si rivela incompatibile con le concrete possibilità di gran parte di coloro che acquistano per destinare l’immobile a propria abitazione.
Soprattutto è pacifico, posto che i valori si realizzano secondo le regole del mercato commerciale, il deprezzamento di un immobile per il quale l’acquirente, pur disponendo di un titolo, debba farsi carico dell’attività di liberazione e quindi in questa ipotesi aumenta fortemente la probabilità di aste deserte ed è certo che i prezzi di vendita sono notevolmente inferiori a quelli normali di mercato.
Quando l’immobile è occupato dal terzo senza l’azione di un custode il potenziale acquirente ( a prescindere dai casi estremi, pure verificatisi, dell’evizione per usucapione) non può avere certezze neppure in ordine al fatto che il bene sia liberabile in forza del decreto di trasferimento oppure sia goduto in base a titolo opponibile, posto che ai fini dell’opponibilità è sufficiente l’inizio della detenzione in epoca anteriore al pignoramento e tenuto conto anche della problematicità della rinnovazione o proroga del scadenza del contratto nelle more della procedura dopo l’entrata in vigore della L. 431/98.
E’ di tutta evidenza quale possa essere l’incidenza di un’incertezza di questa natura sulle possibilità di vendita dell’immobile e sui valori di realizzo.
Va rilevato, come si è già posto in evidenza per dimostrare l’ottica di equilibrato contemperamento degli interessi che ispira l’azione dei giudici, che, sia Bologna sia a Monza sia nelle altre realtà ove è disposta la liberazione del bene a cura del custode, di norma (salvi i casi di condotte ostative allo svolgimento della procedura ed in particolare all’accesso del perito e all’attività del custode riguardante le visite da parte degli interessati) l’effettiva liberazione (per i necessari tempi tecnici) interviene dopo l’aggiudicazione, per cui l’emissione dell’ordinanza di liberazione al momento della vendita si risolve in concreto nell’eliminazione della discrasia temporale tra il momento in cui sorge il diritto dell’acquirente alla consegna del bene (pagamento del prezzo) e quello in cui di norma gli viene consegnato: in altri termini, ponendosi rimedio ad una patologia del sistema, l’esecutato viene a trovarsi nella condizione di liberare il bene sostanzialmente in coincidenza con quando avrebbe dovuto in forza di un decreto di trasferimento emesso tempestivamente e posto in esecuzione senza ritardi.
Quanto alle modalità operative si è evidenziato, nel precedente paragrafo, che nella prassi del Tribunale di Monza l’esecuzione dell’ordine di liberazione, tanto nei confronti del debitore esecutato quanto del terzo occupante senza titolo opponibile, è gestita direttamente dal custode, senza il patrocinio di un legale, nelle forme di cui agli artt. 605 ss. 73 . Nella prassi invece del Tribunale di Bologna, quando l’immobile è occupato dall’esecutato, il custode, all’atto della nomina, è autorizzato ai sensi dell’art. 68 c. 3, a richiedere l’assistenza della forza pubblica e quindi a procedere direttamente all’esecuzione dell’ordine nella sua qualità di ausiliario del giudice. Come si è già visto quando l’immobile è occupato da un terzo si ritiene invece necessario, in caso di mancata liberazione spontanea, agire in sede cautelare.

 

4. VENDITA SENZA INCANTO

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4.1 Vendita senza incanto. Profili giuridici.

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Nell’ambito delle esecuzioni immobiliari il sistema della vendita senza incanto è, contrariamente a quanto comunemente si ritiene, quello considerato normale dal codice: nell’art. 569 c. 3 c.p.c. è disposto che il giudice procede alla vendita senza incanto a meno che non ritenga più opportuno che la vendita si svolga con il sistema dell’incanto.
La procedura di vendita senza incanto si svolge con le seguenti modalità:
a) il giudice dispone all’udienza ex art. 569 c.p.c. la vendita senza incanto determinando ai sensi dell’art. 568 c.p.c. il valore del bene (ossia di norma riporta nell’ordinanza il valore indicato dal perito stimatore), fissando il termine e le modalità per la presentazione delle offerte e stabilendo le forme ulteriori di pubblicità rispetto a quelle obbligatorie ;
b) il cancelliere provvede agli adempimenti pubblicitari;
c) tutti, tranne il debitore, possono presentare offerta in cancelleria e l’offerta (irrevocabile per venti giorni) deve contenere l’indicazione del prezzo offerto (che non può essere inferiore a quello determinato nell’ordinanza), del tempo e del modo del pagamento “e ogni altro elemento utile alla valutazione”; unitamente all’offerta deve essere depositata una cauzione non inferiore ad un decimo del prezzo offerto;
d) se vi è una sola offerta e questa non supera di almeno un quarto il valore dell’immobile stabilito ex art. 568 c.p.c. è sufficiente che all’udienza, fissata per sentire le parti e i creditori iscritti non intervenuti, un solo creditore manifesti il dissenso per non poter procedere alla vendita e passare al sistema dell’incanto; se l’offerta supera di almeno un quarto il valore dell’immobile il giudice proceda alla vendita se non ritiene “che vi è seria probabilità di vendita all’incanto”;
e) se vi sono più offerte il giudice procede alla gara tra gli offerenti sull’offerta più alta; se gli offerenti non effettuano alcun rilancio e quindi non vi è la gara il giudice sceglie tra disporre la vendita a favore del maggior offerente e ordinare l’incanto. Anche in questo caso, si ritiene in dottrina, ogni creditore ha la facoltà di impedire la vendita se il prezzo non supera di almeno un quarto il valore del bene determinato nell’ordinanza di vendita.
f) il giudice, se si procede all’aggiudicazione, stabilisce con decreto il modo e il termine per il versamento del prezzo;
g) se il prezzo non è versato l’aggiudicatario è dichiarato decaduto e perde la cauzione, salvo l’obbligo del versamento della differenza ex art. 587 c. 2
h) se il prezzo è versato il giudice emette il decreto di trasferimento.
Le principali differenze rispetto alla vendita con incanto sono quindi le seguenti:
- nel termine stabilito gli interessati devono depositare un’offerta irrevocabile di acquisto;
- l’offerta ha come unico limite quello relativo al prezzo (che non può essere inferiore a quello stabilito nell’ordinanza) mentre l’offerente può liberamente modularla quanto ai tempi e alle modalità di pagamento;
- l’offerta è vincolante per l’offerente ma, se vi è una sola offerta, il giudice (deve nel caso in cui lo chieda un creditore e l’offerta non superi di almeno un quarto il valore determinato nell’ordinanza di vendita) può non accoglierla e disporre, se lo ritiene più conveniente, la vendita con incanto;
- se vi sono più offerte il giudice dispone la gara ma se non vi sono rilanci il giudice
non è tenuto ad aggiudicare al miglior offerente potendo anche optare per la vendita con incanto.
Con riferimento alla “riscoperta” della vendita senza incanto (agevolata anche dal fatto che non si verifica mai che creditori si oppongano all’aggiudicazione quando l’offerta non supera di almeno un quarto il valore ex art. 568 c.p.c., rendendo del tutto desueta questa previsione) nella prassi di alcuni tribunali un problema interpretativo si è posto con riferimento alla previsione dell’art. 575 c.p.c.: la norma dispone che se il decreto con cui il giudice, aggiudicato il bene, determina i tempi e le modalità del pagamento (così è generalmente inteso il riferito al “decreto di cui al primo comma dell’articolo precedente”) non è pronunciato entro due mesi dalla pubblicazione dell’avviso ex art. 570, o entro quattro in caso di proroga ai sensi dell’art. 575 c. 2 c.p.c., il giudice ordina l’incanto.
Il problema è sorto con riferimento al fatto che per una gestione efficiente della vendita è necessario che tra la pubblicità e la data di deposito delle offerte decorra un termine superiore a 60 giorni e che nella prassi di vari tribunali si pronuncia, in caso di mancanza di offerte nel termine, una seconda ordinanza di vendita senza incanto con prezzo minimo ribassato.
Riguardo al superamento del termine dei 60 giorni non sussistono particolari ostacoli a che il termine più lungo di quattro mesi sia stabilito, con il consenso dei creditori, direttamente nell’udienza in cui è pronunciata l’ordinanza di vendita, potendosi ritenere che il consenso dei creditori integri una richiesta ab origine di proroga: il termine di quattro mesi, se vengono depositate le offerte al primo tentativo di vendita, è di regola anche nella prassi rispettato (per concentrare i tempi nella prassi non si aspetta il deposito delle offerte per fissare l’udienza per l’audizione dei creditori: nella stessa ordinanza di vendita si fissa sia il termine per il deposito delle offerte sia, al giorno successivo, l’udienza per l’esame delle offerte e per la gara tra gli offerenti, per cui nel caso di offerte l’aggiudicazione interviene il giorno dopo la scadenza del termine per la loro presentazione).
Va però soprattutto rilevato che secondo la dottrina prevalente il termine di cui all’art. 475 c.p.c. è ordinatorio, traendosi argomento dalla mancanza di una previsione legislativa che dichiari perentorio il termine (previsione indispensabile ai sensi dell’art. 152 c. 2 c.p.c.) e dalla previsione della prorogabilità del termine su istanza del creditore ai sensi dell’art. 475 c. 2 (posto che l’art. 153 c.p.c. esclude la prorogabilità dei termini perentori).
Posto che secondo questo orientamento, seguito dalla richiamata dottrina e dai tribunali in cui si dispone normalmente la vendita senza incanto, i termini indicati nell’art. 475 c.p.c. sono termini ordinatori, ne consegue che l’aggiudicazione può intervenire anche, ad esempio, otto o dodici mesi dopo l’avviso ex art. 570 c.p.c.
Quanto alla questione se possa essere pronunciata una seconda ordinanza di vendita senza incanto (come accade nella prassi del Tribunale di Monza e di altri tribunali) in dottrina si è rilevato che la circostanza che l’art. 575 nulla disponga in proposito è irrilevante in quanto anche l’art. 591 nulla prevede con riferimento all’ipotesi di secondo incanto deserto eppure è pacifico che il giudice possa disporre un terzo esperimento d’asta. L’unico limite che la norma pone è quello temporale ma, come si è visto, il termine di quattro mesi è comunque un termine ordinatorio.
Rimane il problema se nella seconda ordinanza di vendita senza incanto il giudice possa ridurre la precedente determinazione del valore del bene ex art. 568 c.p.c. e quindi ridurre il prezzo minimo che deve essere offerto. Al riguardo, nel senso della legittimità della prassi, si è osservato che l’art. 568 non impone che il valore del bene ai fini della determinazione del prezzo base di vendita debba essere quello di mercato, posto che, ai sensi del 3° comma, il giudice non può basarsi sul valore presunto ex art. 15 c.p.c. solo laddove questo risulti “manifestamente inadeguato” ammettendosi così un certo scostamento del prezzo base di vendita rispetto ai valori di mercato. Si rileva inoltre che la previsione dell’art. 572 c. 2,
secondo cui il dissenso di un creditore impedisce la vendita se l’offerta non supera di almeno un quarto il valore determinato ai sensi dell’art. 568, trova una spiegazione razionale nella prospettiva che il valore stabilito ai sensi dell’art. 568 c.p.c. possa essere inferiore a quello di mercato. Da questi elementi si desume che il giudice possa rideterminare il valore ex art. 568 c.p.c. riducendo il prezzo base, osservandosi che l’offerente non acquista un diritto all’aggiudicazione al nuovo valore, potendo sempre il giudice non accogliere l’offerta e disporre la vendita con incanto.

 

4.1 Vendita senza incanto. Profili funzionali.

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Come si precedentemente rilevato l’opzione per la vendita senza incanto è il secondo pilastro delle prassi innovative volte ad assicurare elevati standard di efficienza alle procedure esecutive immobiliari.
Le ragioni per cui si è abbandonato il modello della vendita con incanto sono state ripetutamente illustrate e pari quindi opportuno rinviare agli articoli contenuti tra gli allegati.
In questa sede si può rammentare che i punti critici essenziali sono due.
Anzitutto non è previsto il deposito di un’offerta irrevocabile prima dell’apertura dell’incanto per cui l’incanto può andare deserto nonostante che uno o più interessati abbiano depositato la relativa cauzione: questo favorisce operazioni speculative, rende possibili accordi illeciti per “pilotare” al ribasso le aste, consente la partecipazione alle aste di soggetti che non hanno intenzione di acquistare ma soltanto di estorcere “tangenti” a danno degli altri partecipanti minacciando di far salire strumentalmente il prezzo (partecipazione che è resa possibile dal fatto che se questi soggetti si trovano ad essere gli unici presenti possono ritirasi recuperando la cauzione).
In secondo luogo la possibilità di riaprire la gara con l’aumento del sesto non porta reali benefici: se non vi è questa possibilità i soggetti disposti a pagare un prezzo superiore di un sesto partecipano alla gara e quindi l’aumento comunque si verifica (lo dimostra il fatto che nei tribunali dove si è optato per la vendita senza incanto i prezzi di aggiudicazione superano quelli base mediamente del 25-30%); la possibilità di effettuare l’aumento del sesto deprime di per sé la dinamica della gara perché gli offerenti sanno che l’ultimo rilancio non da comunque loro il diritto all’aggiudicazione; la possibilità dell’aumento del sesto raramente sfocia in un effettivo deposito dell’offerta in aumento e spesso si risolve in una contrattazione economica dopo la gara tra i più interessati di cui né il creditore né il debitore traggono alcun beneficio; soprattutto la possibilità di aumento del sesto è diventato lo strumento per diffuse “estorsioni” a danno degli aggiudicatari.
L’adozione del modello della vendita senza incanto, accompagnato da un sistema di pubblicità efficace, elimina alla radice queste dinamiche distorte.

 

Dott. Roberto Fontana
giudice presso il Tribunale di Monza

 

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P.S.: al fine di una migliore comprensione delle problematiche funzionali sottese alle riflessioni qui svolte sull’attività del custode giudiziario e sulla vendita senza incanto si ritiene opportuno aggiungere di seguito il testo di una relazione su “Le vendite forzate immobiliari e la ragionevole durata del processo esecutivo: l’esperienza del Tribunale di Monza”svolta nell’incontro di studio del 7/11/2003 organizzato dall’Ufficio del referenti per la formazione decentrata del Distretto di Trento.